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Introduzione
Una tra le tematiche più delicate che si trovano ad affrontare gli operatori del diritto è quella inerente l’affidamento dei figli.
Quando vi è la disgregazione di una coppia, infatti, capita molto spesso, purtroppo, che i genitori non trovino un accordo su come gestire l’aspetto dell’affidamento dei figli e questo implica delle possibili conseguenze negative che ricadono proprio in capo ai figli stessi.
Posto che la soluzione preferibile per il bene della prole è quella dell’accordo tra i genitori, magari da raggiungere anche attraverso lo strumento della mediazione familiare, è importante sapere cosa preveda il nostro ordinamento sul punto e quali siano le tipologie di affidamento che sono astrattamente configurabili.
L’analisi si focalizzerà in particolare sull’affido paritario, vale a dire quel tipo di affido condiviso che prevede un collocamento con tempi paritetici dei figli presso entrambi i genitori.
Molti non saranno d’accordo ma, per quanto mi riguarda, l’affido paritario risulta essere la modalità di affido che dovrebbe sempre essere applicata e che realmente realizza l’uguaglianza dei genitori e tutela i figli.
Sul punto potete anche visionare il video che abbiamo pubblicato sul nostro canale youtube, che trovate cliccando qui.
Affido condiviso ed affido esclusivo
La regola generale in materia di affidamento dei figli è, per legge (L. 8 febbraio 2006, n. 54; D.lgs. 154/2013), quella dell’affidamento condiviso.
Per tale sin intende quel regime di affidamento nel quale la responsabilità genitoriale è esercitata congiuntamente da entrambi i genitori, anche se questi non sono più una coppia.
Ciò significa che nelle questioni di maggior interesse per la prole, quali ad esempio quelle relative al percorso scolastico ed educativo da seguire ovvero alle scelte medico-sanitari, vi deve essere l’accordo di entrambi i genitori ai fini della possibilità di scelta, con la conseguenza che, se l’accordo non si trova, sarà necessario ricorrere al giudice affinché decida sul punto in loro vece.
Per le questioni di ordinaria amministrazione, invece, non è necessario un accordo di entrambi i genitori, potendo questi scegliere in autonomia il da farsi.
In deroga al regime di affidamento condiviso, ma solo sulla base di particolari ragioni fondanti che devono essere attentamente valutate dal giudice (ad esempio se vi è un genitore violento, pericoloso o tossicodipendente), può essere disposto un affido esclusivo. Per tale si intende quell’affidamento in cui la facoltà di scelta in ordine agli aspetti di maggior interesse per i figli è attribuita ad un unico genitore, senza che sia necessario il consenso dell’altro per prendere le relativa decisioni.
Proseguiamo ora analizzando le tipologie specifiche di collocamento dei figli che sono realizzabili nel contesto di un affidamento condiviso.
Sul punto è infatti fondamentale sottolineare come, a differenza di quanto possano intuitivamente ritenere molte persone, come affido condiviso non significhi necessariamente che entrambi i genitori passino il medesimo tempo con i figli.
Affido condiviso con collocamento prevalente
Come detto l’affido condiviso non prevede necessariamente che i figli trascorrano il medesimo tempo con entrambi i genitori, anzi molto spesso questo non si verifica.
I figli, infatti, vengono di solito collocati prevalentemente presso un unico genitore, nella quasi totalità dei casi la madre, e, in via di estrema semplificazione, staranno con l’altro a weekend alternati, due pomeriggi a settimana, per due settimane di ferie estive e in maniera alternata durante le principali festività (Natale, Pasqua, compleanno).
La ragione che i sostenitori di questa tipologia di affidamento adducono è che risulta necessario garantire, dopo la rottura familiare, un’abitazione come punto fermo nel quale i figli possano passare la stragrande maggioranza del tempo.
Conseguenza di questo tipo di collocamento è la previsione, in capo al coniuge non collocatario prevalente, di un assegno di mantenimento che deve essere versato mensilmente all’altro coniuge per il mantenimento dei figli. Ciò in ragione del fatto che, tenendo la maggior parte del tempo con sé i figli, un genitore avrebbe di fatto molte più spese per il loro mantenimento rispetto all’altro, e, di conseguenza, deve essere versata una somma che vada a compensare tutto questo.
In molti paesi, e fortunatamente anche in Italia, si sta affermando una nuova tipologia di collocamento, vale a dire il c.d. affido paritario, ovvero la previsione che i figli trascorrano mensilmente lo stesso numero di giorni sia con la mamma che con il papà.
Affido paritario
La ratio della norma che prevede come regola generale l’affido condiviso è, in primis, quella di tutelare il minore che gode di un vero e proprio diritto soggettivo a mantenere un rapporto effettivo, continuativo ed equilibrato con entrambi i genitori.
Proprio per queste ragioni di necessità di garantire ai figli, per il loro sano sviluppo psico-fisico, un rapporto continuativo con entrambi i genitori, la più attenta Dottrina e i principali filoni della scienza psicologica ritengono che il regime principe, che debba essere applicato in tema di affidamento dei figli, sia quello del c.d. affido condiviso con collocamento paritario (per semplicità affido paritario); vale a dire quel regime nel quale il minore trascorre mensilmente lo stesso periodo di tempo con il padre e con la madre.
Logica conseguenza di questo regime è che il mantenimento del minore sia svolto in via diretta da ogni genitore, in ragione del fatto che il figlio trascorre il medesimo tempo con ognuno di essi, senza pertanto la predisposizione di un assegno di mantenimento in capo al genitore non collocatario prevalente, fatto salvo l’obbligo di divisione al 50% delle spese straordinarie. Questa previsione, in base all’esperienza concreta degli stati che la applicano per prassi, nonché in base alle statuizioni di diversi Tribunali italiani, limita moltissimo la litigiosità tra gli ex partner, in quanto non vi sono motivazioni economiche riconnesse ad un assegno di mantenimento ad esacerbare il conflitto; il tutto con estremo beneficio per la serenità della prole.
Naturalmente vi possono essere delle situazioni in cui l’affido paritario risulta contrario all’interesse della prole, ad esempio se due genitori abitano molto distanti tra loro, tuttavia, qualora non ricorrano nel caso concreto particolari ragioni ostative, l’affido paritario è, a parere di chi scrive, la tipologia di collocamento che dovrebbe sempre trovare applicazione.
Nel nostro paese, tuttavia, ha faticato molto ad affermarsi come regola generale da applicare a meno che non vi siano specifiche ragioni contrarie, in quanto molti dei nostri tribunali sono ancorati ad una visione che prevede il collocamento prevalente dei figli presso un unico genitore, nella quasi totalità dei casi la madre.
Questa visione in realtà è contraria al principio di uguaglianza tra i genitori e, di fatto, crea una discriminazione ingiusta fondata unicamente sul genere.
Fortunatamente anche in Italia le cose stanno lentamente cambiando, vedremo infatti ora come vi siano moltissime statuizioni, sia a livello sovranazionale che anche di giurisprudenza interna, che spingono verso l’affido paritario come regola.
Affido paritario e normativa sovranazionale
La legislazione sovranazionale è chiara nel ritenere l’affido con collocamento paritario il regime più tutelante per il minore e da applicare in caso di separazione dei genitori.
In primis la Risoluzione del Consiglio Europeo n. 2079 del 2015, sottoscritta dall’Italia, prevede che: “Il ruolo di vicinanza dei padri ai loro figli, fin da quando sono piccoli, deve essere maggiormente riconosciuto e valorizzato” (art 1), “La corresponsabilità parentale implica che i genitori abbiano nei confronti dei loro figli diritti, doveri e responsabilità. Appare evidente che i padri si trovino a volte di fronte a leggi, pratiche e pregiudizi che possono arrivare a privarli della relazione con i loro figli” (art 2), “ad assicurare l’effettiva uguaglianza tra genitori nei confronti dei propri figli, sia all’interno della loro legislazione che nelle pratiche amministrative al fine di garantire ad ogni genitore il diritto di essere informato e di partecipare alle decisioni importanti per la vita e lo sviluppo del loro figlio, nel miglior interesse di quest’ultimo” (art. 5.3), “ad eliminare dalla loro legislazione qualsiasi differenza tra i genitori che hanno riconosciuto il loro bambino basandosi sul loro stato coniugale” (art. 5.4) “ad introdurre nella loro legislazione il principio della shared residence dei figli in caso di separazione” (art. 5.5)(intendendosi per shared residence l’affidamento del minore per un eguale periodo di tempo al padre e alla madre).
La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, avente a seguito del Trattato di Lisbona il medesimo rango giuridico dei trattati UE, prevede che: “Il minore ha diritto di intrattenere regolarmente relazioni personali e contatti diretti con i due genitori, salvo qualora ciò sia contrario al suo interesse” (art 24, terzo comma).
La Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 1989, sottoscritta dall’Italia, infine, prevede sia che “Gli Stati parti rispettino il diritto del fanciullo separato da entrambi i genitori o da uno di essi, di intrattenere regolarmente rapporti personali e contatti diretti con entrambi i suoi genitori” (art. 9, terzo comma) sia che “entrambi i genitori abbiano una responsabilità comune per quanto riguarda l’educazione del fanciullo e il provvedere al suo sviluppo. La responsabilità di allevare il fanciullo e di provvedere al suo sviluppo incombe innanzitutto ai genitori” (art. 18, primo comma).
Appare in modo lampante, di fronte a queste previsioni normative, come l’affido con collocamento paritario (la c.d. shared residence), sia, per il legislatore sovranazionale, il modello più tutelante per il benessere del minore, salva, ovviamente, la presenza di situazioni limite quali quella di un genitore che abusa di alcol o che sia violento.
Si deve ricordare, infine, come l’Italia sia stata più volte condannata dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo per violazione dell’art. 8 della CEDU, proprio perché non consentiva ad entrambi i genitori, in caso di separazione, di mantenere un legame effettivo con la prole nel caso di affido condiviso con collocamento prevalente (si citano in tal senso, ex multis, la sentenza della Corte EDU Bove contro Italia, del 30.06.2005 e la sentenza della Corte EDU Luzi contro Italia, del 05.12.2019).
Affido paritario e casistica giurisprudenziale
Si ricordano ora alcune tra le numerose pronunce, sia di legittimità che di merito, che si sono conformate all’affido paritario.
– Corte di Cassazione: “Il regime legale dell’affidamento condiviso, tutto orientato alla tutela dell’interesse morale e materiale della prole, deve tendenzialmente comportare, in mancanza di gravi ragioni ostative, una frequentazione dei genitori paritaria con il figlio” (Cassazione Civ., ordinanza n. 1993/2022 e Cassazione Civ. ordinanza n. 19323/2020 del 17.09.2020).
– Tribunale di Roma, con decreto n. cronol. 21191/2018 del 21.08.2018 (presidente Dott. Vitalone, estensore Dott.ssa Chirico), ha statuito che il minore debba essere affidato ad entrambi i genitori con collocamento paritario e conseguente mantenimento diretto (non accogliendo la richiesta, presentata nel ricorso introduttivo della madre, di attribuzione in suo favore di un assegno di mantenimento di 300,00 euro).
– Tribunale di Firenze, con decreto n. cronol. 3908/2020 del 28.05.2020, ha disposto un affido condiviso con collocamento paritario dei figli minori di circa sei anni, respingendo la domanda di affido condiviso con collocazione prevalente presentata dalla madre nel ricorso introduttivo.
– Tribunale di Firenze, con la sentenza n. 2945/2018 del 02.11.2018, ha disposto un affido paritario del minore a settimane alternate, in siffatta situazione, inoltre, lo stesso minore, sentito, aveva espresso la propria preferenza per questo regime, come emerge dal seguente passaggio del provvedimento: “il minore, che ha espressamente chiesto di essere ascoltato dal giudice, ha espresso la sua ferma volontà di mantenere una frequentazione a settimane alterne fra i genitori, mostrando di non soffrire la distanza fra la scuola e l’abitazione del padre […] Alla luce di quanto sopra si ritiene di dover confermare l’attuale regime di affidamento condiviso, con domiciliazione alternata fra i genitori su base settimanale”.
– Tribunale di Catanzaro, con sentenza n. 443/2019 del 28.02.2019 (presidente Dott. Giglio), ha statuito che, qualora non ricorrano impedimenti nel caso concreto (quali la mancanza di un’idonea abitazione per il minore presso il padre, la presenza di un genitore violento, l’eccessiva distanza tra le abitazioni dei genitori), l’affido condiviso con tempi paritari sia sempre la soluzione da preferire per il benessere del minore (nel caso di specie è stato disposto l’affido paritario di un bambino di 5 anni); siffatta pronuncia è da segnalarsi anche perché fa un preciso riferimento alla letteratura scientifica-psicologica che dimostra come il figlio: “la cui figura paterna è coinvolta nella crescita attraverso una frequentazione fisica costante, trae dei benefici a livello psicologico rispetto al figlio che frequenta il padre per poche ore a settimana … e che il tempo speso con il padre non residente è strettamente correlato al miglioramento della qualità e della solidità della relazione parentale”.
– Tribunale di Milano (si cita unicamente questo caso, recentissimo, tra i moltissimi del Tribunale meneghino, ormai da moltissimo tempo favorevole all’affido paritario) nel contesto di una separazione giudiziale, ha statuito, con la sentenza n. 1145 dell’ 11.02.2021, che è da preferire l’affido paritario, con conseguente mantenimento diretto, anche quando vi è un’elevata conflittualità tra i coniugi, in quanto “libera la madre dei pesanti impegni conseguenti il collocamento prevalente e consente al padre di recuperare il rapporto con i figli arricchendolo di una maggiore condivisione”.
– Corte d’Appello di Perugia, con provvedimento n. 479/2021 dell’22.11.2021 (Presidente Dott.ssa Matteini), ha confermato la pronuncia di primo grado con cui il Tribunale di Perugia, in data 08.07.2021, aveva disposto un affido condiviso con collocazione paritaria del minore, e relativo mantenimento diretto, nel contesto di una separazione giudiziale in cui la madre aveva chiesto, invece, di essere scelta come genitore collocatario prevalente.
In senso conforme alla preferenza, per il benessere della prole, e alla conseguente applicazione dell’affido paritario si sono espressi numerosissimi altri Tribunali italiani (ex multis Alessandria, Palmi, Ravenna, Salerno, Brindisi, Lecce, Pesaro, Perugia, Trieste), alle cui massime, per chiarezza espositiva, al fine di non appesantire troppo la trattazione, ci si richiama.
Linee Guida e protocolli dei Tribunali per l’affido paritario
È doveroso sottolineare, inoltre, come diversi Tribunali (su tutti Brindisi, Perugia, Salerno) abbiano predisposto delle linee guida riguardanti la materia dell’affido paritario le quali stabiliscono che il punto di partenza di qualsiasi provvedimento dovrà considerare prioritariamente l’ipotesi della pariteticità dei genitori, dalla quale allontanarsi solo motivatamente, per oggettivi impedimenti, definendo quindi l’uguale tempistica come forma principale e ordinaria della frequentazione. Una presenza dei genitori che sottintende l’assunzione per entrambi di adeguati compiti di cura, con la conseguente inammissibilità di accordi che ne prevedano l’assenza, in mancanza di ragionevoli e documentati impedimenti. Segue immediatamente dalla paritetica investitura che, per le predette linee guida, la forma principale e ordinaria del mantenimento è necessariamente quella diretta.
Conclusioni
In definitiva possiamo dire che nei nostri tribunali, anche se molti di essi risultano ancora legati alla concezione di un affido condiviso con collocamento prevalente presso un unico genitore, si registrano molte aperture all’affido paritario come regola generale di collocamento.
Qualora vi sia quindi un genitore che vuole trascorrere con la prole il medesimo tempo dell’altro, anche se questo risulta contrario a ciò, vi sono gli strumenti concreti per battersi al fine di provare ad ottenere un affido paritario, e, senza dubbio, questa è una strada che vale la pena di percorrere per cercare di garantire il benessere dei propri figli.
Questa materia è stata trattata concretamente moltissime volte pertanto ricordate, se avete necessità di assistenza legale sul punto, di qualsiasi parte d’Italia siate, che potete mettervi in contatto utilizzando i recapiti che trovate cliccando qui.
